法理论有什么“用”
范立波 中国政法大学法学院 副教授 法理学博士
国法儒戴雪曾言，对于许多律师来说，法理学是一个散发着恶臭的词。律师们关心的是，在特定法律秩序下，如何妥当或正确地解释和适用法律。这种需求催生了以实务为导向的法律教育模式。法学家们大多也喜欢讨论具体法律的适用问题，以期为本国的司法裁判提供协助。而法理学是对法律性质的哲学反思，特别是要回答法律是什么这一基本问题，不但非常抽象，其学科和问题的性质，亦要求法理学家们超越特定的法律体系，以期获得一般性的结论，因此，对于具体的司法裁判而言，法理学虽然不能说毫无意义，至少是“不合用的”。不过，《洞穴奇案》一书，或许能够给读者重新思考法理学与实践的关系提供了一个契机。
富勒教授虚构的洞穴奇案，无疑是一个严肃的实务问题。该案说的是在纽卡斯国，有五名洞穴探险者，受困于一个山洞之中，为了保命待援，约定以抽签方式吃掉其中一人。幸存的四人获救后，被以谋杀罪起诉，初审法庭判处四人绞刑。本案上诉到纽卡斯国的最高法院，五位大法官的意见相当分歧，最后以二人赞成、二人反对、一人放弃的戏剧性方式，维持了有罪判决。这个案例激发了很多有趣的讨论。五十年后，萨伯虚构了一个理由，让纽卡斯国最高法院再次审理此案，并代拟了九位大法官的判决意见，其结果是四人支持、四人反对、一人弃权，依然维持原判！
这十四份法律意见，单独看上去似乎都言之成理，却又彼此矛盾，令读者莫知所从，却又心痒难赖，急于求解。不过，在我看来，本书最大的价值，或许并不是激发读者去思考何种裁判是正确的，而是要呈现司法裁判中的根本难题，即专业修养精深且恪守职业操守的法官们之间，为何会存在深刻的、难以调和的意见分歧？他们的真正分歧究竟是什么？这种分歧对于法律乃至法治来说意味着什么？
推敲下来，法官们的争议虽然很复杂，但他们大多数都同意，法官的职责就是依法裁判。大法官们争议的焦点，不是法律应该是什么，也不是要不要为了个案正义而法外裁判，而是法律究竟是什么，或者说，正确理解的刑法的真正要求是什么？这本身也不足为怪。因为依法裁判这一职责，已经预设了一个前提，就是法官必须知道法律是什么，否则他就不可能知道自己是否在依法裁判。在这个意义上，以实务为导向的法律论述，正如德沃金所言，虽然并不直接回答法律是什么，却暗含了一个沉默的法理学立场。
说法律是什么这个根本问题，潜藏在司法判决中，并不是说法官做出每一个判决，都会意识到自己的法理学立场。法律是什么这个问题也不会总是会出现在争辩的前台。事实上，许多法官在裁判时，很少去建构一个体系化的法律理论，可能只是基于自己对法律是什么这一问题的未加反思的经验理解。比如，法官们可能会认为，法律就是特定的政治机构在过去的特定时期做出的决定，法律是什么可以通过查阅有权机关颁布的典章或文件来确定。
然而，在洞穴奇案这类疑难案件中，争论却无法诉诸于经验的解决方式。比如，首席法官特鲁派尼认为法律就是法律条文，既然法律明文规定，“任何人故意剥夺他人的生命都必须被判处死刑”，就应该判决四人有罪。福斯特法官显然也赞成依法裁判，但他认为法律不仅仅是条文，还要探究立法目的和精神。据此，他主张被告虽然“违背法律的表面规定“，但没有违反“法律本身”。这类争议涉及的正是法律是什么的理论难题，显然无法通过经验方式得到解决。
或许有人会说，理论虽然很重要，但大多数法官没有太多的哲学能力来建构理论，对法律性质的哲学反思也不是法官们的工作，而是法律理论家的工作。法律人有自己特殊的思维方式和方法。比如，孙斯坦强调法官在面对高度争议的案件时，应该保持克制，法律推理不是将宏大理论应用到具体案件中，而是应该通过类比等推理技术来裁判。然而，这种凸显“法律人的思维方式”的职业解说并不成功。
首先，洞穴奇案中的法官们确实采取了大量的类比及其它法律解释技艺。他们的解释技术不可谓不娴熟，他们对于同事们所使用的解释技术的形式特征及其有效性判准，也没有太多分歧，他们之间的争论反而有力地证明，类比这类形式化的法律技术，只是说出结论的技术，而不是获得结论的方法。真正的法律判断，还是要建立在对法律是什么的理解之上。就拿类比来说，类比必须先确定类比点，但是，确定类比点的标准，究竟是对法律条文的日常理解，还是根据法律条文的精神，依然取决于我们接受何种法律理论。
其次，洞穴奇案中的法官们，虽然没有提供体系化的法律理论，但他们的交锋非常典型地呈现了法律实践的论辩性特征。法律是一项理性的事业，每一个法律主张的提出者，都应当为自己的主张提供辩护，一旦面对合理的异议，就有责任在合理的限度内回应这些挑战。尽管这种辩护未必都会涉及法律是什么这个核心问题，但是，法律论辩对法律的反思不存在任何预先确定的限制。反思停止在何处，取决于异议的力度和强度。强有力的异议会推动辩护梯度不断升高，因而也会越来越接近法律是什么这个核心问题
