论公平责任的适用

皆应依归于行为人的可归责性。正如成立侵权责任也未必有精神损害赔偿一样（注：《侵权责任法》第22条与《精神损害赔偿解释》第8条皆强调适用精神损害赔偿的一个必要条件就是“侵害人身权益，造成严重精神损害”。另外，在《侵权责任法(二次审议稿)》中，曾明确规定只有造成他人死亡、残疾，或故意侵害人身权益造成他人严重精神损害的，才能适用精神损害赔偿。这些都体现了立法者对适用精神损害赔偿的审慎态度。），不构成侵权责任而适用公平责任的情形就更不能适用精神损害赔偿。
总结来看，公平责任的适用条件是指，在加害人造成受害人较严重损害的情况下，受害人无法按既有的归责原则得到赔偿，考虑到受害人无辜受到巨大损害的事实，在特定条件下，基于社会法的要求而适用的补偿救济措施。
三、公平责任的适用方法
对于符合公平责任适用条件的案件，在决定双方损失分担额度时，侵权责任法所给出的法定标准是“根据实际情况”。这一极度模糊化用语的采用实质上赋予了法官广泛的自由裁量权。为防止滥用的倾向，各国法往往都规定一些客观的必须考量的要素，从而对法官自由裁量权作以限定。由于在公平责任之下，法律的关注点已经不在于行为人的行为，而在于受害人的损失事实。因此，“公平责任本质上就是根据当事人的经济负担能力来公平分配已经造成的损害，所以，法官要考虑的基本因素就是损害事实和经济状况”。 [8]294－295
对于公平责任的适用，首先需要考虑受害人的损害事实。损害事实应当包括损害发生的原因、损害行为的性质、损害程度、损害利益的性质、损害对受害人的实际影响、损害与受益之间的联系、受益程度以及受损利益与受益利益的比较。同时，各国法上一个共通的现象是，法院通常还要考虑双方的保险情况，受害人是否有社会保险或者是否有包括未成年人的第三人责任险。 [11]112－113也就是说，当事人具有保险收益也应成为损害事实认定中的一个影响因素。在双方互为加害人与受害人的情况下，双方损失的总额需要作一体性考虑;在因加害人的“行为”致受害人产生损失时，如果加害人本人尚有损失的发生，则在适用公平责任时，加害人自身损失应做适当考虑，即在分担份额上应予减少。损害事实应先于当事人的经济负担能力予以考察。这是因为，损失额度的确定不仅是决定公平责任是否能予以适用的条件之一，更是确定加害人与受害人要分担损失的总额度。因此，只有在总额度确定的情况下，才有考察当事人经济负担能力的问题，从而决定双方的分担比例。
加害人与受害人的经济状况是公平责任适用的最主要考量因素，这也是各国法适用公平责任时共同的考量因素。公平责任与社会救助措施的一个重要不同就在于，其是在具体案件中寻求对特定当事人的救济，而非在普遍意义上一体化的救济。因此，行为人与受害人经济状况的相对对比，就成为公平责任适用时必须考量的因素。
值得注意的是，《侵权责任法》第33条第1款明确规定:“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”这是立法层面的明确限制，将公平责任适用的考虑因素限制在依据“行为人的经济状况”。笔者认为，这种限制是不妥的。因为根据这种限制极易导致“财富产生债务”之恶果。 [17]130因此，对此条的适用，还应该以当事人的经济状况与受害人的损害事实的综合考量为扩张解释。
总体说来，认定公平责任的基本方法就是:对损害事实和当事人经济状况进行综合考虑比较，基于公平的观念，衡量利益及其得失，来确定当事人的分担比例。

注释:
[1]王竹．我国侵权法上“公平责任”源流考[J]．甘肃政法学院学报，2008，(2):138－144．
[2][日]小口彦太．不法行为二题[M]//．丁相顺，译．张新宝．侵权法评论(2004年第1辑)．北京:人民法院出版社，2004．
[3]王卫国．过错侵权责任:第三次勃兴[M]．北京:中国法制出版社，2000．
[4]胡雪梅．“过错”的死亡[M]．北京:中国政法大学出版社，2004．
[5]李鹏．论我国侵权责任法的公平责任[J]．法学杂志，2010，(11):51－54．
[6]程啸．侵权行为法总论[M]．北京:中国人民大学出版社，2008．
[7]王利明．我国侵权责任法的体系构建———以救济法为中心的思考[J]．中国法学，2008，(4):3－15．
[8]王利明．侵权行为法研究(上卷)[M]．北京:中国人民大学出版社，2004．
[9][德]马克西米利安·福克斯．侵权行为法[M]．齐晓琨，译．北京:法律出版社，2006．
[10]曹险峰．公平责任的定位及其适用[J]．月旦民商法杂志，2007，(18):5－13．
[11][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法(上卷)[M]．张新宝，译．北京:法律出版社，2001．
[12]Oliver Wendell Holmes，The Common Law[M]．Boston:Little Brown，1881．
[13]陈聪富．侵权归责原则与损害赔偿[M]．北京:北京大学出版社，2005．
[14]焦慧君．司法实践中如何适用公平责任原则[J]．人民论坛，2010，(20):100－101．
[15]彭诚信．损失补偿之债:一种新型的法定之债———《侵权责任法》第87条评析[J]．中国海洋大学学报(社会科学版)，
2010，(6):42－45．
[16]王利明．抛掷物致人损害的责任[J]．政法论坛，2006，(6):24－43．
[17]刘甲一．私法上交易自由的发展及其限制[M]//．郑玉波．民法债编论文选辑(上)．台北:五南图书出版公司，1984．