论公平责任的适用

为受害人承诺而使加害人侵权责任不成立，则也应无公平责任适用的余地，因为这代表着受害人的自我选择。只有因与受害人因素无关的其他违法性阻却事由、免责事由而导致受害人损失无法得以填补，方有公平责任适用的可能。
(四)须受害人损失巨大，需要填补
这是公平责任的启动条件。公平责任虽然被规定在侵权责任法中，但其与侵权责任存在本质区别。侵权责任虽然也以受害人存在损害为前提，以填补受害人损害为重要目标，但其是建立在损害原则上应由受害人自我负担、以加害人负担为例外的理念之上的，加害人的行动自由与受害人权益的保障的均衡是侵权法的重要任务。谁赔偿、赔偿什么、赔偿多少以及怎么赔偿是侵权责任损害赔偿的中心问题。但公平责任关注点则仅仅在于受害人损失的分担，是在我国社会保障体系不完善的情况下，以类似于社会保障的方式维护受害人利益，“在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的”。 [2]190出于便宜关系，公平责任被规定在侵权法之中，但正如社会保障制度以需要被保障为前提一样，公平责任的适用也以受害人损失巨大，需要被保障为前提，“如果损害较轻，受害人则可能有能力承担而不必由当事人双方分担”。 [8]298同时，基于同样的理念，对于受害人损失巨大需要救济的理解，就不应仅仅着眼于损失的绝对额度，而应将损失额与受害人自身经济状况的相对对比适当的体现出来。
(五)行为人之“行为”与损失间具有因果律
受害人损失严重只说明了分担的必要性，却尚不足以说明为什么让“行为人”而不是其他人分担。笔者认为，“行为人”分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人损失。在归责原则之下，虽然“行为人”是加害人，但或者由于案件非属无过错责任原则管辖，或者属于过错责任原则管辖但加害人没有过错;或者由于违法性阻却事由成立而侵权责任不成立，或者是由于免责事由的具备而免于承担侵权责任;或者是由于行为与损害之间不具备相当因果关系而侵权责任不成立，等等，才导致行为人侵权责任的不成立或不承担。但不可否认的是，无论哪种情况，行为人与受害人损失之间始终存在着事实上的因果律，是行为人而非他人造成了受害人的损失。因果律的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。这种因果律，并不要求如侵权责任构成要件中因果关系证明那样严格，不必要求必须具备“相当性”，原则上只具备“条件性”即可，正如有学者所言，“一方当事人的损害必须和另一方当事人有关联，这是公平责任原则适用的前提条件。这种关系并不是侵权责任中的因果关系”。 [14]100
同时，需要注意的是，对于“行为人”的内涵应做广义理解，应将其解释成为既包括“实施了行为的行为人”，也包括“实施了对于损失发生而言属于事件这一法律事实的‘行为人’”。各举一例说明之。前者如加害人骑自行车时弹起路上可以忽略不计之微小石子，致周围某一行人眼睛被打瞎;后者如开车时突发脑溢血致车辆失去控制，最终导致某一行人死亡。在前者案件中，骑自行车致损案件属于过错责任原则规范，但由于小石子属于微小可忽略不计的存在，故加害人无过错，从而侵权责任不成立。后者案件属于《侵权责任法》第33条第1款的调控范围。由于突发脑溢血致损并不受“行为人”本身意志控制，所以属于法律事实中的事件，由于“行为人”不具备“违法行为”之“行为性”，故其侵权责任不成立。也就是说，前者案例是因为“行为人”有行为但无过错而致使侵权责任不成立;后者案例是因为“行为人”无行为而致使侵权责任不成立。但两者的共同特征在于，的确是由“行为人”造成了受害人的损害，故由“行为人”分担损失理由较为充分。
一般说来，公平责任中的行为人与受害人都应该是确定的。但在《侵权责任法》第87条规范的“抛掷物致人损害”情形中，行为人却有不确定且实际加害人仅为其中一人的特点。虽然有观点认为，公平责任只能适用于加害人与受害人都确定的情形。 [6]44但应该看到，抛掷物责任之所以由可能加害的建筑物使用人给予补偿，是因为法律“采取因果关系推定的方法，在无法举证证明自己不可能实施现实侵权行为的情况下，推定所有其他人都与损害的发生具有法律上的因果联系”。 [16]36其基础也在于每个可能的加害人与受害人之间的因果律的具备，因此，这种情形可以被视为法定的公平责任适用的特殊情形。
(六)公平责任只适用于造成财产损失案件
公平责任只适用于造成财产损失案件，这是学术界较为一致的看法。这种财产损失既可能是因为财产受到侵害而产生的，也可能是因为人身权益被侵害而产生的。但这种损失只能是直接损失，间接损失、可得利益、纯粹经济上损失等皆不能获得分担。这是由公平责任类似于社会救济的特性所决定的，行为人行为的非可归责性也是限制其损失分担范围的重要原因。精神损害赔偿之所以不能适用公平责任，一方面是因为其数额极不确定;另一方面重要理由在于，精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能