论公平责任的适用

谐稳定”成为可能。其四，受害人无法得到侵权责任法之损害赔偿的救济，往往意味着存在两种情况:第一种情况是指因构成要件的不具备而使侵权责任无从成立，从而无从谈及侵权责任的承担;第二种情况是侵权责任成立但免于责任的承担。上述两种情况的后果都是较为一致的，即，受害人无法得到侵权责任方面的救济，其损失仍处于亟待分担的地步。因此，公平责任在这两种情况下皆应有适用的余地。其五，在存有“第三人过错”场合，无公平责任的适用余地。在过错责任原则规范情形下，第三人过错的存在使第三人成为真正的侵权人，此时，第三人没有负担能力不能成为行为人承担公平责任的理由，因为“侵权人”的“无资力”本就是受害人所须承受之风险;在无过错责任原则规范情形下，第三人过错的存在，往往使行为人无从免责（注：《侵权责任法》改变了《民法通则》的做法，在无过错责任原则之下，加害人往往不能再以第三人的过错而免于向受害人承担责任。例如，《侵权责任法》第68条规定:“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”《侵权责任法》第43条、第44条、第59条、第83条以及第86条第1款都采纳了类似的规则。），因此，侵权损害赔偿规则足以救济受害人。
(二)须行为人对于损害的发生没有过错
对这一要件，不能做简单字面意义上的理解。公平责任适用的效果是将不可归责于加害行为人的损失由加害行为人予以部分分担，欲达成这一效果，受害人需要救济是公平责任适用的充分条件，而损失不可归责于加害行为人则是必要条件之一。就前者来看，受害人需要救济表明了受害人无法依据侵权责任规则得到损害赔偿方面的救济。无论是侵权责任不成立，还是侵权责任的不承担，都会产生这一相同的效果。就后者来看，无论是构成要件中行为要件的缺失，还是构成要件中违法性阻却事由的具备;无论是构成要件中相当因果关系的不具备，还是过错责任原则之下过错的不具有，都会使侵权责任不成立，因此损失不可归责于行为人。不可归责于行为人加上受害人不能依侵权规则得到救济、需要救济(指受害人损失巨大这一要件)、应该救济(主要是指受害人没有过错)，方是公平责任适用的要件要求。因此，行为人对于损害的发生没有过错只应该是对损失不可归责于加害人的另类表达，只应该是对行为人无须依侵权损害赔偿规则对受害人予以赔偿的状态说明，从而应该是适用公平责任的消极要件。在无过错责任原则下，“行为人对于损害的发生没有过错”意味着，无论是构成要件的不具备，还是免责事由的具备，损失皆不可归责于行为人;在过错责任原则下，“行为人对于损害的发生没有过错”意味着，无论是“非行为”、不具备相当因果关系、具有违法性阻却事由从而不考虑过错，还是行为人确实没有过错，或具备免责事由，损失也皆不可归责于行为人。因此，笔者不同意认为公平责任不能适用于严格责任的说法（注：就笔者阅读范围来看，这种看法似乎为通说，但几乎未见将公平责任限制于一般侵权行为的有力理由。参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第280页;参见杨代雄:《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第103页;参见李鹏:《论我国侵权责任法的公平责任》，《法学杂志》2010年第11期，第51页;参见王竹、郑小敏:《我国侵权法上公平责任的类型化研究———兼评〈民法通则〉第132条在公平责任中的地位》，《民事审判指导与参考》，2007年第4期。），而认为，公平责任的适用以受害人无法得到侵权损害赔偿规则救济为启动条件之一，无论在一般侵权行为中，还是在特殊侵权行为中，只要侵权责任不成立，就意味着“行为人对于损害的发生没有过错”，从而使公平责任的适用成为可能。
(三)须受害人对于损害的发生也没有过错
这是公平责任适用的积极要件之一。侵权法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。原则上，除非有充分理由，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。这种观念的出发点就是将损失理解为个人的命运。正如美国著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言:“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。” [12]94所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害”。 [13]7如果受害人存在对于损害发生而言的过错，将损害转由他人负担就会丧失合理基础。一个人因自己的过错造成严重的损害后果，不独立自我承受损失，而是寻求转嫁给他人承担的做法，是不合理与非正义的。
同时，需要注意的是，应对“受害人对于损害的发生没有过错”做广义的理解。即在按侵权法归责原则仍无法填补受害人损失的情况下，仅在非因受害人自身因素导致时，方有适用公平责任的可能。如果是因为受害人过错而使加害人免于承担责任，应无公平责任适用的余地，因为这代表着受害人对自我利益减损的主动追求;如果是因