总之，刑罚规制私隐的聚众性行为成本十分高昂，而收益甚微。刑法无法对这种行为进行有效控制，故私隐的聚众性行为不宜诉诸刑罚。
四、结语
刑法第301条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑或拘役、管制。”这个条文没有区分聚众淫乱是公然的还是私隐的，将两种区别很大的性行为笼统地进行刑罚规制。这才有了对南京换偶案的种种争议。本文从法律经济学的角度，采取相互性的思维，既分析了两种类型的聚众性行为的外部性，又分析了对各种行为采取刑罚规制的成本收益。本文预设的前提是，刑法控制是有范围的，“如果社会从惩罚某种有害行为中获得的收益不能补偿因此而耗费的成本，那么这种有害行为就应当处于法律控制的范围之外，同时意味着，放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平”，
[14]满足社会欲求性。
而刑法关于聚众淫乱罪的规定带有明显的单向性思维和国家干预意识，只要聚众淫乱行为有外部性产生，就想到刑罚规制。本文指出，从惩罚的成本和收益来看，对公然的聚众性行为的刑罚成本小而收益大，是可取的；对私隐的聚众性行为的刑罚成本大而受益小，是不符合法律经济学基本原理的，也是不符合现实的，故而对此行为的刑罚只是一张“空头支票”而已，刑法应早日对此作出修正。
最后需要指出的是，笔者并非站在主流道德的对立面，支持聚众性行为。正如笔者用“聚众性行为”这一词语代替“聚众淫乱”的意图一样，笔者秉持一种价值无涉的中立立场，以求从经济分析的视角对相关的争议问题提供理性的答案。笔者担忧的是，随着民众法律意识的提高，一种法律控制万能论的认识在社会上蔓延开来，以为法律规制是解决外部性问题的惟一方法。萨维尔早已指出解决外部性问题有很多方法，法律规制只是其中一种，而每种方法发挥的作用都会受到一些因素的制约，“他们各自的比较优势很大程度上依赖于具体情形”。
[15]这种认识才符合科斯提倡的“总的效果的最大化”。由此观之，在法律成本面前，一些“聚众淫乱”当然应该“逍遥法外”了。
[①] 笔者认为，“聚众淫乱”这一概念具有道德和法律评价的意味，在下文中，笔者为了消除前见中的评价因素，将这一概念表述为“聚众性行为”，以表明笔者的价值中立立场。
[②] 《南京换妻案马尧海获刑3年半 辩护人表示要上诉》，载http://news.sohu.com/20100521/n272256793.shtml，2010年6月6日访问。
[④] 李银河教授的观点，参见李银河：《关于取消聚众淫乱罪的提案》，载《法律资讯》2010年第4期。
[⑤] 参见科斯：《社会成本问题》，载http://law-economics.cn/list.asp?unid=892，2010年6月6日访问。
[⑥] 杨圣坤：《惩罚的边界——以“卖淫法”为例》，载《光华法学》第3辑，西南财经大学出版社2009年版，第81页。
[⑦] 斯蒂文·萨维尔著：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社2009年版，第18页。
[⑧] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第429页。
[⑨] 李升元、董月仙：《公民维护公共秩序初探》，载《当代法学》2003年第9期。
[11] 参见李银河：《四分之一意大利夫妇参加换偶活动？》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100i1ze.html，2010年6月6日访问。
[12] 李银河：《取消聚众淫乱罪会败坏社会风气吗？》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hy6q.html，2010年6月6日访问。
[13] 桑本谦：《法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例》，载《现代法学》2007年第5期。
聚众淫乱罪的经济分析.doc
