聚众淫乱罪的法律经济分析

至此，我们分析了两种类型的聚众性行为的外部性：公然的聚众性行为既会对道德观产生外部性，也会对公共秩序产生外部性；私隐的聚众性行为只有在曝光后才会对道德观产生外部性。这些外部性都是负外部性。既然产生了这些负外部性，就必须解决外部性问题。当一谈及解决外部性时，人们自然会想到“拿起法律武器来保护自己的合法权益”，于是就会引发对这种负外部性进行法律规制甚至刑法规制的社会呼声，这似乎已成为整个社会的常态反应。我们承认，法律规制对于解决聚众性行为的外部性问题有作用，但我们面对的问题是能否用刑法规制解决聚众性行为带来的外部性问题？对于这个问题的回答，在南京换妻案中形成了观点明显对立的两派，一派认为可以用刑法规制解决聚众性行为带来的外部性问题，另一派认为不可用刑法规制解决聚众性行为带来的外部性问题。而从法律经济学的角度回答此问题，就不仅要考虑外部性问题，还要以相互性的思维，综合考虑刑罚的成本和收益问题，因为“刑罚的合理边界应当确定在边际刑罚收益与边际刑罚成本恰好相等的位置上。”[⑩]如果不认真研究刑法控制的成本，就无法认清法律手段在解决外部性问题时的局限性。所以，接下来我们需要对刑罚规制的成本和收益进行分析。

讨论刑罚规制聚众性行为的成本和收益，也需要对不同类型的聚众性行为区别对待。上文已经对两种聚众性行为的外部性进行了分析，聚众性行为的外部性也就是聚众性行为的外部成本，对外部性进行刑罚规制的目的或者结果就是追求收益。所以，在这个问题上，刑罚的收益就是解决了上文已经论述的外部性问题，有何等外部性，就有与之相对的何等刑罚收益。我们需要考虑的是刑罚成本的问题及成本与收益的比例问题。刑罚控制的成本包括用刑事手段预防和阻止违法犯罪行为的所有社会支出，是监控、侦察、逮捕、审判以及执行刑罚等各个环节的成本总和。

公然的聚众性行为会产生两种外部性，因此刑罚规制至少会带来两项收益，一是维护社会主流道德，二是维护社会公共秩序。因为公然的聚众性行为具有“公然性”，或者在公共场合进行，或者为他人所知，所以公安机关在侦破此类行为时成本是很小的，无论是案件的举报，还是侦查机关的调查取证，都不会有很大的支出。而刑罚的收益却相对很大，既满足多数人的道德感，使他们受伤的道德情感得以恢复；又维护了公共场合的秩序，使公共场所回归其原本的功能；还使与此有关的民众的生活不受聚众性行为的各种干扰，比如他们可能会担心如果自己的孩子耳濡目染邻居的聚众性行为会变坏；当然也可以有效保证刑法的威慑性。所以刑罚规制公然的聚众性行为，抓获率较高，所获的收益可能较大，会产生较好的威慑效果和可观的刑罚效益。

与公然的聚众性行为不同，刑罚规制私隐的聚众性行为需要支出的成本相对要高许多，而收益却很少。从刑罚的收益来看，私隐的聚众性行为不会为他人知晓，不会影响他人的生活，不会破坏公共秩序，此时根本谈不上有外部性。只有当被曝光出来，私隐的聚众性行为才成为被他人知晓的行为，从而失去私隐性，如换偶案，那么知晓此事的人才会认为换偶行为伤害了他们的道德感，刑罚规制也仅在这种情形下才会有收益。然而即使在此时，私隐的聚众性行为对他人的道德感的伤害也是大打折扣的，因为与公然的行为会直接伤害到切身察觉此事的民众不同，被曝光了的私隐的行为伤及道德感的人并未现场感受到这种行为对自己道德观念的冲击，况且行为早已时过境迁，其被震撼程度要远远小于那些在公共场所耳濡目染聚众性行为的人们。所以用刑罚规制此种行为产生的收益是很小的，而且还要根据社会上的人们道德感情受伤害的程度来衡量，这是难以量化的。通过对比，我们可以认识到，在衡量道德感情受伤害的程度上，被公然的聚众性行为伤害道德感的人可以限定在现场直接看到或听到此行为的人，这个范围是可以相对确定的；而被私隐的聚众性行为伤害道德感的人是现场之外的不特定的人，其主体范围与受害程度都是不确定的，所以刑罚的收益也是不确定的。

相反，刑罚的成本却十分高昂。公安机关破获一起私隐的聚众淫乱案会比破获一起公然的聚众淫乱案支出更多，一个明显的原因是，作为一种自愿且隐蔽的性行为，私隐的聚众性行为没有直接的受害者，也不为参与聚众性行为以外的人所知，除了参与者之外，就一般不会被告发到司法机关，所以的报案率和发案率肯定会极为悬殊。在这种情况下，侦查机关破获此类案件，很少依靠受害人的控告或人民群众的检举，只能更多地依靠自己的主动调查。这在相当程度上增加了侦查工作的难度，使耗费在案件侦破上的工作时间增多，从而使侦查环节成为此类案件整个执法、司法流程中工作量最大的部分。

另一方面，公安机关也缺乏破获私隐的聚众淫乱案的有效激励。由于公安机关的办案经费是一定的，所以，如果破获一起私隐的聚众淫乱案要比破获一起其他案件花费更高但收益更少，在警力和其他资源并不绝对充足的情况下，警方就会把有限的资源更多地投入到其他案件的侦破工作上，惩罚私隐的聚众淫乱的法律将因此被荒废执行，至少破案率会低得无法想象。现实也印证了这一点，据李银河教授介绍，关于换偶活动的规模，上世纪西方性革命时期，美国已婚夫妇参加过此类活动的占到2—3%。而最近意大利《新闻报》的一则报道称，约50万对夫妇定期在200多私人性爱俱乐部进行换偶游戏。但有关专家认为，实际人数远不止于此，应在近200万对，即占全国性活跃夫妇总数的1/4。[11]如果有人质疑这是外国的数据，不能反映我国的国情，那么我国的情况怎样呢？根据李银河教授的性调查，“民间存在大量三人以上的性活动，目前存在大量换偶网站，注册人数动辄几十万人”。[12]而马某等22人是97年刑法施行以来第一批因聚众淫乱罪获实刑的人，22人与几十万人的悬殊，可见此罪破案率、获刑率是极低的。“从法经济学的观点看，对于一个违法者来说，预期的惩罚成本相当于惩罚的严厉程度与抓获几率的乘积，因此对于一种破案率极低违法或犯罪，即便法律规定非常严厉的惩罚也无法保证一种充分的威慑效果。”[13]