法的强制性特征之反思

（三）偏重于价值分析的质疑

有学者从价值分析的角度质疑法的强制性特征。该学者认为，法的强制性理论价值失误有四：第一，人的主体地位迷失，人被贬为物化权力的强制对象，成为实现权力意志的工具。第二，强制论漠视了人类选择正当行为的自主能力。第三，强制论强化了权力崇拜倾向。第四，强制论助长了特权和不平等现象。这种失误导致的危害有六：第一，强制论视立法活动为唯一的法源，缺乏限制立法的概念，使社会缺乏法理基础，难以消除不良立法，也缺少拒绝不良立法的理由。第二，强制论使法律至上的地位难以确立。法律既然来自权力，法律的运作依靠权力保障，那么权力必然高于法律，掌握权力人的权威必然高于法律。第三，强制论有碍组建符合法治要求的国家机关。第四，强制论弱化了守法的道德基础，妨碍守法状态的形成。第五，强调法律与强力的联系将排斥科学理性的法学的作用，使严格意义上的对法律进行批判性审视的法学家难以生存。第六，强制论有碍于接受国际社会相对统一的法治标准。[16]

坚持者可以反驳，强调法具有国家强制性与强调人的主体性两者之间并不矛盾。第一，法律是人类用以抑制人性弱点、创造和平共处的社会生存空间而进行的制度设计，这正是人的主体性的表现。第二，法律的强制性理论并非漠视人类正当行为选择能力，而是基于对人性弱点的理性推定。第三，权力崇拜倾向是人类固有的天性，它并不因是否强调法律的强制性而消除，这是因为权力所具有的支配性特征满足了人们的权力欲望而广泛存在于人们的内心深处。强调法的强制性正是出于维护法的权威性和增进法律调整效率，两者之间没有必然的现实联系性。第四，在法治社会，法律强制性的发挥是依据程序来进行并受法律本身的约束。因此强调法的强制性不是特权存在和蔓延的动因，也不是不平等现象存在的原因，两者之间不存在因果关系。第五，强调法律的国家强制性是守法状态形成的不可缺少因素，是人们守法的有力保障。第六，权力的存在本身不是一种罪过，法治社会也并非不需要权力。权力是一把双刃剑，将权力的滥用、腐败归结为法的强制性理论是没有根据的。只有通过法律来建立各种有效的机制才能防治权力异化。[17]

质疑者可能提出更多的理由支持自己的观点，坚持者也可能举出更多的论证理由。可以预见的是，这场关于价值分析的争论必将无限倒退，因为这种价值的分析缺乏实践的论证和周密的逻辑，更多的是论证者的主观臆想罢了。仅仅满足于这种价值分析，难以对法的强制性这一问题做出有效的回答。

以上笔者梳理出围绕法的强制性特征展开的争论。产生争论，表明这个问题很重要，需要澄清。而围绕法的强制性的讨论已经比较成熟，人们还不能达成一致的观点，表明在这个问题上，特别是在一些关键点上，人们尚有分歧。理清这些关键点，或许对于理解法的强制性有所裨益。

首先，第一个关键问题是研究法的强制性特征的意义何在？如前所述，法的强制性特征是与法律的概念紧密联系的一个问题。而法律的概念问题解决的是法律与其他相似性规范的区别，即划分法律的范围的问题。正如哈特在《法律的概念》一书的前言中这样开场：“这本书的目的，是想要促进对于法律、强制与道德的理解，这些社会现象虽不相同但互有牵连。”[18]而区分法律、强制与道德的一种有效方法便是特征比对法，即剖析各种社会现象的特征，通过特征的区别为各种社会现象划定界限。法的强制性特征问题就是在这样的理论任务之下提出的。关于这个问题的回答，牵涉着划界的正确与否。具体来说，对照哈特提出的“促进法律、强制与道德的理解”这一任务，法的强制性特征问题主要的任务是解决法律与道德的划分问题，而不是法律与强制的划分问题。因为法的强制性与强制共享了“强制”这一概念，要想从这个角度区分法律与强制是很困难的，而从这个角度辨别法律与道德则简明容易。

第二个关键问题是对强制力如何理解。质疑者和坚持者均认为法的国家强制性最终落实点是强制力。质疑者认为有的规范不表现出强制力，而规范对于守法者也不表现出强制力，从而不能说强制性是法的特征。坚持者认为，没有显现出强制力，不意味着法律没有强制力，在他们看来，强制力是后盾式的、终局式的、潜在的、现实可能性的威慑力。他们最常用的比喻是法的强制性“如极地的冬季，人们见不到阳光，但不能因此就否认太阳的存在”。[19]他们认为法的强制性是一种客观存在。但质疑者会反驳，“法律理论作为一种法学意识形态，其不仅是对法律现实的观照与反映，而且对这种现实具有渗透性的影响与作用。因此，如果在理论上认为国家强制力是法律的必不可少的基本特征，那么在法律实践中，便会容易在法律的各个方面过于强调国家统治者或管理者的意志，从而忽视法律可行性所依赖的社会基础，进而在法律与民主价值取向之间造成某些不甚协调的因素或障碍。”[20]基于这个原因，法律理论应认真对待法的强制性问题，不能用简单的客观存在为理由作出独断的结论。

第三个关键问题是在法的强制性研究中存在两个相互矛盾而交织的问题，这两个问题有如鸡和蛋的关系，即法的强制性特征是划定法律范围的手段还是结果，是先认识法的强制性特征还是先认识法律是什么。在前述第一个问题中，笔者认为法的强制性特征的意义在于划定法律与道德的范围，这就意味着在此时，法律的界限尚不清楚。而围绕法的强制性特征问题展开的争论忽视这一问题的存在，从而往往将法律作为这个问题的前设性概念，但恰恰在法律是什么这个问题上纠缠不清。如有的学者就提出，习惯法、商人法、寺院法乃至国际法都没有强制性，[21]其对法律的定位就超出了一般理解的“国家法”的范围；而有的学者将强制性定位为“国法”的特征，从而回避了这些理论上的难题。[22]以致各种争论完全不在一个平台上对话，只能是自说自话。