论公平责任的适用

条的模糊称法———“当事人”，而直接明确为“受害人和行为人”，行为人正是加害人的主要类型，故在解释论上应予遵循（注：应予说明的是，加害人与行为人的区别在于，加害人既包括加害行为人，也包括加害责任人，虽然绝大多数场合下两者是重合的，但在替代责任等情形下，加害责任人就与加害行为人发生分离，故将公平责任适用主体范围定位于加害人与受害人之间，将法规范范围做适当扩张，较为妥当。）。“当事人”是一个较为含混的概念，具有可被解释的巨大空间，其既可以解释为仅包括加害人与受害人，也可扩大解释为与侵权案件紧密相关的人，后者主要涉及法律明文规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。在《侵权责任法》之下，涉及受益人的补偿问题，则无法从第24条规定中寻求依据。从以《侵权责任法》第6条、第7条与第8条为代表的用语中，可以合乎逻辑地得出“行为人”应仅指加害行为人这一结论。同理，在因自然原因引起的紧急避险中，《民通意见》第156条中的“受害人与受益人”也无法被解释成为“受害人与行为人”。因此，第24条只能适用于“加害人”与“受害人”之间。
第二，侵权责任法就是调控加害人与受害人关系的法律，归责原则及相应构成要件都是围绕加害行为人(在替代责任等特定情况下应称为“加害人”)与受害人之间的关系而展开的。因此，作为社会法意义上的公平责任自然是对此关系的补充调整。
第三，将公平责任定位于加害人与受害人之间，也在于公平原则与公平责任的分野。虽然可以说公平责任来源于公平原则，但也要注意到，公平原则是民法的一大基本原则，其调整领域并不仅仅局限于侵权责任及侵权责任法，也不局限于加害人与受害人之间。因此，限定《侵权责任法》第24条的适用范围并不意味对受益人补偿问题的否定。
第四，《侵权责任法》第24条的适用，明确要求行为人与受害人皆无过错，而在第23条或第31条规范涉及受益人情形下，可能存有受害人或行为人的过错。因此，第24条也无力全面调整涉及受益人事项。第五，公平责任与受益人补偿义务的考量因素不同。“公平责任主要依当事人的经济状况等情况决定，而特定补偿义务则主要是指，依受益人的受益程度与受害人所受损害的情况酌情给予补偿。”因此，“受益人的补偿义务……确实和公平责任关系密切，但是又与公平责任存在着区别”。 [8]311
总之，公平责任调整的仅仅为加害人与受害人之间，不涉及受益人情形，《侵权责任法》第31条部分、第33条第1款部分及第87条才是其可能适用的具体情形。
(三)公平责任是一种损失的分担规则，而不是归责原则
从《民法通则》实施至《侵权责任法》通过之前，关于公平责任是否为归责原则的争论就一直持续，肯定说、否定说或折中说各持其论，为侵权法制定过程中一大热点话题。在《侵权责任法》通过后，关于公平责任的定性虽然也有持肯定论者（注：例如，有学者认为，《侵权责任法》第24条规定也属于公平责任原则，与《民法通则》第132条相比，明显的改进之处是把“分担民事责任”改为“分担损失”，避免了表述上的低级错误。参见杨代雄:《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第103页。），但可以说，侵权法的安排已经使局势基本明朗化。即我们应将《侵权责任法》第24条理解为损失的分担规则，而不是关于归责原则的规定。这是因为:其一，该条明确规定了是“分担损失”的规则。其二，从立法历程来看，《侵权责任法草案(二次审议稿)》第22条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任”。之后的《侵权责任法草案(三次审议稿)》第24条将其改成了与《侵权责任法》规定一致的“由双方分担损失”，这种改变代表着立法者对公平责任定位的实质选择与有意识选择。其三，结合历次草案规定，从公平责任在法体系中的位置来看，其一直被有意识地规定在第二章之“责任方式”部分，与人身损害赔偿的规则、财产损害赔偿的规则、精神损害赔偿规则、见义勇为的损失分担规则、损害赔偿金的支付方式等规定相邻，与统领“责任构成”的归责原则规定(第6条与第7条)相距甚远，因此，从体系解释角度来看，第24条不是对归责原则的规定。其四，在2008年12月22日全国人民代表大会法律委员会向全国人民代表大会常务委员会所作的《侵权责任法(草案)》主要问题的汇报中，明确提出，“草案根据民法通则的规定，明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。因此，从立法目的角度来看，公平责任也并非是归责原则。其五，从立法论立场来看，将公平责任定位为归责原则没有充分合理的依据（注：详细理由请参见曹险峰:《论公平责任的定位及其适用》，《月旦民商法杂志》2007年12月第18期。）。
将公平责任定性为损失分担规则，而非归责原则，具有重要的意义。一方面，侵权责任的承担是以侵权责任的成立为前提的，而判断侵权责任成立的构成要件又是以归责原则为指导与依据的，所以，“归责是侵权行为法的中心论题”。 [9]1可以说，归责原则