公平责任归责原则的再探讨

，它要解决的是损失额分担的问题，而不是去确认责任。 [13]

在近现代社会，无过错责任的兴起和扩展，在一定程度上弥补了过错责任原则的空白地带，但是衡平规则仍然有其适用余地。首先，在这两种归责原则之下，法官仍有必要斟酌具体情事确定赔偿数额;其次，如果案件事实不符合侵权责任的构成要件，但是完全由受害人自行承担又有失公平时，衡平规则不失为一项有效的救济手段。在各国侵权立法中，或多或少都可以看到衡平手段的运用。我国《侵权责任法》第24条的本意亦是如此，它主要针对的是当事人对损害的发生都没有过错，亦即不能依过错责任原则追究加害人的责任，同时又不属于无过错责任原则的案件类型;它授予法官自由裁量权，要求法官根据案件具体情况，在当事人之间合理的分配损害，实现个别正义。衡平的概念不等于放任，而在于践行正义，法官的裁量也不能随意为之，它必须受到个案实情和公平理念的约束。
四、实践探索:《侵权责任法》第24条的适用范围和条件
如前所述，我国《侵权责任法》第24条已经不再是确定责任有无的标准，而是平衡利益、分配损害的规则，这是对各国通行做法的认同和回归，也是对该条款的合理定位。在这一认识的基础上，我们认为《侵权责任法》第24条尚有以下问题需要进一步分析:
其一，在过错责任原则和无过错责任原则之下，是否有适用该条款的余地?
如果对其他国家的立法和实践进行考察就会发现，即使在过错责任和无过错责任之下，很多国家的立法仍然许可法院根据实际情况减少赔偿金额。比如，依照1911年《瑞士债务法》第43条和第44条的规定，在确定赔偿的性质和数额时，法官必须考虑案件的情节以及加害人的过错程度;除非行为人存在故意、重大过失或不谨慎，如果执行赔偿将给责任人造成经济上的困窘，法院可以适当减少其赔偿金额。 [14]在现在的德国法律中，原告的共同过错不过是在公平基础上的请求权的考虑因素之一。 [15]而根据1992年《荷兰民法典》第6编第109条第1款的规定，在所有的案件中，“根据责任的性质、当事人时间的法律关系和他们的财力，全部赔偿会导致显然不可接受的结果的，法官可以减少赔偿损失的法定义务”。 [16]我国也有学者认为，《侵权责任法》规定的公平责任，横跨过错责任和无过错责任两大领域。 [17]

作为探寻个案公平的手段，法官的自由裁量在所有类型的案件中都有体现，但是，笔者认为，在责任已成立和责任未成立这两种情况下，还是存在重大区别的:在前一种情况下，已经按照过错原则或无过错原则对责任的归属进行了认定，是否根据情况确定赔偿数额是法官裁量权的应有内容，也是实现个案公平的必要手段;在后一种情况下，责任没有成立但是仍然要求当事人承担损害后果，它对损害赔偿制度的影响和当事人的心理冲击更大，需要愈加谨慎和克制。而从我国《侵权责任法》第24条的内容来看，它主要针对的是责任未成立时的损害分担，而没有将其作为责任成立后确定损害赔偿数额的一个因素，因此，第24条在过错责任和无过错责任之下应该没有适用余地。但这并不意味着在责任成立时法官就不能进行个案衡量，即使《侵权责任法》没有对其作出明确规定，它仍然自然地蕴含于法官的裁量权之中。
其二，《侵权责任法》第24条的适用范围如何确定?
是否在的所有案件中，法官都可以适用该条款?亦即《侵权责任法》第24条能否作为“双方均无过错”情形下分配损害的一般条款?这是一个值得深入探讨的问题。
从其他国家和地区的情况来看，大多数立法仅仅在特定的案件中，允许法院在侵权责任不成立时要求当事人分担损害，其适用范围受到严格限制。比如，学者们经常引以为据的《德国民法典》仅在第829条“出于合理理由的赔偿义务”中，规定未成年人或聋哑人致人损害，行为人和监护人对损害均不负责时，受害人可以根据情况合理要求赔偿。我国台湾地区“民法典”也只规定了无责任能力人以及雇用人在特定情况下的损害分担。 [18]其他一些国家也大抵如此。

事实上，立法史上也曾有过将损害分担条款进行一般化的尝试。前文论及的1922年《苏俄民法典》第406条可谓一例，但是在实践中这一条文从未真正适用，而且该条文在1964年的民法修改时就被废除了。此外，1900年《德国民法典》草案第二稿第752条也曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。但是这一条文受到了指责，反对者提出，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”，而且“如果仅仅基于公平考虑而要求行为无过失的侵权行为人作出赔偿是极不明确的”， [19]因此最终的立法没有采纳这一规定。日本学者小口彦太也指出，这种一般化的努力之所以在各国受到阻力，一个重要的原因是，“‘公平’的内容是暧昧的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。” [20]可见，个案的衡量和法律的安定性是一对相互矛盾的概念，“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度。” [21]

反观我国《侵权责任法》第