总之,质疑者将法的强制性化约为强制性法律规范,从而否定法的强制性的论证受到很大的挑战。有学者指出:“‘强制力’的观念就在本世纪50年代末以前也曾遇到过人们的质疑。人们发现,在所有法律制度中都存在着某些不具有直接制裁规定的非强制性规范,如规定个人及法人享有权利、授予国家机构的管理权力的规范。对于这些规范显然无需附设制裁条款。但是,这种质疑的意识并未占据主导地位,因为,在那些影响广泛的主流法理学理论看来,用稍加调整的‘强制力’观念便可化解这种质疑。”[9]故而质疑者们需从另外的视角反思法的强制性特征。
(二)根据西方法理学的历史范式的演化与进程的质疑
有学者从西方法理学演变的视角,指出当代西方法理学的本体论出现变革,法律“强制力”观念有弱化的趋势。该学者首先指出法律依赖“强制力”的观念具有四个理论支撑点。其一是人性恶论;其二是统治者权力至上说;其三是立法意志说;其四是功利主义。[10]这四个理论支撑点在当代受到新的理论的挑战,即“内在观点”的理论、“社会合意”的理论、“权威”理论以及对社会功利主义的广泛批判。[11]
具体来说,第一,在法律的内容上,并非所有法律是义务性规范。不能将授权性规范法律,归类于以制裁为后盾的命令式的法律。对于某些法律,人们不遵守,并不导致制裁,可能仅仅是行为在法律上的“无效”。第二,在法律的作用上,授权性规则以授权个人创立权利义务的方式来为人们提供实现其愿望的便利。第三,在法律的活动上,立法者并非以服从强制性控制为目的来运用权力的。第四,在法律的适用范围上,义务性规则同样适用于立法者,而想象立法者因为恐惧制裁而遵守自己制定的法律是令人费解的。总之,法律强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。[12]
从而,西方法理学面临着一场本体论的变革。法律概念理论的基本模式由“强制力”转向“接受式”;西方法理学的话语中心从“国家或权力运用者的行为”转向“权力运用者的主观意识相互作用”;法理学视域从“法律的制定”转向“法律及法律制度的实现过程”。[13]
可以说,这种本体论的变革依赖于新理论的产生,即上述的“内在观点”的理论、“社会合意”的理论、“权威”理论等等。这些新理论是质疑法的强制性的基础。法的强制性特征的坚持者要想继续坚持其观点,必须正视这些新理论,解决法的强制性与这些新理论之间的关系。
坚持者可能认为,用哈特的“内在观点”不能否定法的强制性。首先,用“内在观点”否定法的强制性特征的逻辑是,法的强制性只有在“外在观点”者拒绝接受规则因而遭致制裁的时候,才体现出来,在大多数时候,持“内在观点”的人是主动接受规则的,因而无需制裁。坚持者可能认为将制裁等同于强制性是片面的,这混淆了相对静态的强制性特征与法在实现过程中展现出的强制力的动态作用。其次,内在观点形成也有赖于强制性的客观存在。
坚持者还可能认为,劳埃德等人的“社会合意”论可能正是由于包括法律的强制性在内的法律意识和其他规范意识的存在与作用而产生的。甚至,是否存在社会公意性的“合意”还是有疑问的。
坚持者还可能认为,法律权威的建立主要依凭法的固有本质和法的基本特征赋予的品格力量,其中当然包括国家强制性这个法的基本特征。
对于质疑者提出的,授权性规范体现了平等、自由的法律价值,强制力体现了秩序的法律价值,而体现秩序价值的强制力的观念应消融于与平等、自由价值相联系的法律“可接受性”的观念。坚持者可能认为,没有对违反授权性规范行为的强制抑止,授权性规范便无法实现,强制力是授权性规范的后盾。并且,将平等、自由的价值同秩序的价值分开是不妥的,秩序需要保护性的授权性规范保护,平等与自由也同样需要强制力来维护。[14]
总之,坚持者坚持,不能将法的国家强制性演绎为“义务加制裁”、“威吓与惩罚的工具”,从而以自觉守法者的存在为理由否定法的强制性。
质疑者可以回应:首先,法的强制性理论的逻辑结论必然是命令、义务与制裁三位一体,法的强制性最终要靠制裁来落实,将制裁等同于强制性并非片面。其次,对于坚持者们声称的直接强制力与间接强制力、显性强制力与潜在强制力,质疑者可以批评,这种观点会导致将所有的授权性规范看作间接地义务性规范,从而具有强制力。如果依这种看法的逻辑,人们可以相反地推论得出一切义务性规范均是间接的授权性规范的结论,从而全部法律都没有强制力,授权性规范直接没有强制力,义务性规范间接没有强制力。
的确,用直接与间接的模式评价授权性规范与义务性规范乃至法的强制性是不可取的。授权性规范与义务性规范是处于同等重要的地位的规范,站在一种规范的立场看另一种规范,是难以作出正确的判断的。两种规范的效力都具有自给性,授权性规范并非只有同义务性规范相联系才具有效力,义务性规范也并非只有同授权性规范相联系才具有效力。
坚持者仍可以辩称,在他的理论中,法的国家强制性、强制性法律规范与法律制裁不能等同,它们三者既有联系,更有区别。“强制性法律规范只是法律规范的一个类别,是法的强制性的一种表现,而不是全部;法律制裁只是实现强制性法律规范的一种手段与方式,而非全部手段与方式”。[15]

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