注：本文为肖艳辉副教授在2010年全国宪法年会（郑州）上的主题发言
摘要：古典宪政理论描述的蓝图只是一种理论假设和政治理想，利益之争才是宪政制度的实质所在，而利益博弈中的“正和博弈”才是宪政实现之道。“正和博弈”的宪政保障机制主要是立宪过程中的民主参与和公开机制以及畅通的弱势群体利益表达机制。
关键词：正和博弈 弱势群体 利益表达 宪政制度
一．阳春白雪似的宪政蓝图只是一种政治理想
学界一提到宪政制度，大部分学者都会论证其是“公平正义的体现”、是“公民权利的保障书”、是通过“社会契约”的“公意”体现，是“天赋人权”的必然要求，是有限政府的“制衡器”，宪政制度具有“中性之美”，“中性之德”[1]：宪政制度是立宪政体最根本和最高层次的规则体系，它具有普适性和最高效力，其代表全民公共意志和整体利益，宪法面前人人平等，任何人都没有超越宪法的特权。“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议”[2]。古典宪政学者所描绘的至今影响着后世的宪政蓝图揭示了宪政制度的“实质中性”，即宪政制度超越于阶级、阶层和形形色色的社会组织的意志和利益之上，以全体人民的根本利益为最高准则，致力于增进公共福利。其目的和内容体现了实质正义。而且，除了“实质正义”以外，各国在政治实践中还进一步规范了宪政制度的运行过程，实现了“程序中性”，即宪政制度严格按照法定程序运行，过程公开、透明、人民平等参与，裁决人居中调停，保持中立，实现了形式和手段的“程序正义”[3]。众所周知，文中提到的宪政制度的“实质中性”源于古典宪法理论的自然法、天赋人权、人民主权学说和社会契约论。这些理论都以虚构的“自然状态”和“自然权利”为理论前提，按照马克思的说法，“社会契约论者及其所主张的自然状态是18世纪流行过的一种臆想”[4]。理论前提的假设与现实是两回事，因此，古典宪法理论虽然有着阳春白雪似的美丽，然而，它只是一种宪政的理想。理想尽管很丰满，然而现实却很骨感。肆虐的校园安全案折射了部分社会弱势群体的病态心理；千人下跪，市长不接待遭免职，看似“行政效能，为民做主”，然而却忽视了程序正义，陷入了“人治”的泥潭。理想与现实的差异，让我想起了马克思主义的名言，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”[5]。任何脱离实际利益的制度都是虚枉的，新制度经济学也从另一个侧面告示我们，制度是利益博弈的产物，是利益集团之间讨价还价而最终妥协的结果。因此，在宪政问题的研究上，引入利益博弈方法和新制度经济学的有关理论，则不失为一种直面现实的“实事求是”的态度。
二．利益之争才是宪政制度的实质所在
按照马克思主义的观点，追求利益是人类一切社会活动的根本动因。利益决定并支配着政治权力、政治活动及制度安排[6]。法律制度作为以主客体利益关系为调整对象的社会规范体系之一，深深植根于社会物质生活条件。利益作为一个客观范畴，对法律制度的形成和运行起着决定性的作用。这种作用的方式包括：利益的分化导致法律的产生，利益的发展决定着法律的发展，利益群体的利益对法律的制定和确立具有重大影响。宪政制度作为法律制度的“统领”，宪法作为众法的“母法”，不管其以什么样的形态表现于外，都不可否定和更改其背后深藏的利益实质，而且这种利益还是众多利益中最“根本的利益”。因此，推动宪政制度生成、发展与变迁的不是表现于外的“暴力革命”或者“和平演变”，而是深藏在社会内部的“无形之手”——公民、利益集团的“根本利益”的内在博弈。因此，利益才是宪政制度的核心内容和实质所在。
逐利、自利、追求利益最大化是公民个体、社会组织和利益集团的理性选择[7]。但是，当个人利益与公共利益以及社会秩序发生矛盾时该如何选择？经济学研究的辉煌成就已经帮我们解决了这一难题。早在两千多年前，亚里斯多德就提出了“财富显然不是我们追求的善，它只是获得某种其他事务的有用的手段”[8]，这里的“其他事务”，自然包括了美德、亲善等伦理价值。中国哲学中的“义利之辨”也有效地揭示了“自利与利他”之间的关系。个人、组织之间的经济交往行为不仅要考虑自己还要考虑他人。利己与利他的辩证统一，是人性的自然选择，“在市场经济中，有一只看不见的手引导每一个人在追逐自己利益的同时，经常促进社会公共利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得的效果为大”[9]。经济学家的这一研究成果解决了利己与利他的矛盾，即赋予了个人利己的正当性，也赋予了利他的正当性，而二者的统一，即个人利益与社会公共利益的和谐统一成就了最高的善。于是，以此为基础所确立的经济学原则——利己与利他博弈下的公共利益最大化，也成了宪政经济学在内的公共选择理论的基本原则。法律制度的制定与确立过程就是不同利益主体、不同利益集团利益的博弈过程，如果利益的博弈能达致个人利益与社会公共利益的和谐统一，也就是此前我们所讲的“最高的善”，那么，这种法律制度就是公正的。因此，我们可以说，公正、正义只是一种社会观念形态，法律制度的公正也总是相对的、不断变化和发展的。因为，利益的博弈过程需要不断调整和演进，才能达致最后的均衡。而且这种均衡还不是永恒的、静止的均衡，而是动态的均衡，这就为法律的修改和完善提供了依据。而立法的价值也正是通过对社会主体的复杂多元的利益关系的调整，使之达到一种相对的博弈均衡状态。制度的公正也就是利益的协调与平衡，是通过博弈来完成的。英国19世纪著名法学家亨利．梅因（Henry Maine）曾指出，“迄今为止，一切进步性的社会运动，都是一场‘从身份到契约’的运动”[10]。这句话深刻反映了社会发展历程中，社会主体博弈地位的变迁。
