聚众淫乱罪的法律经济分析

内容摘要：聚众性行为有两种类型，公然的聚众性行为既会对道德观产生外部性，也会对公共秩序产生外部性；私隐的聚众性行为只有在曝光后才会对道德观产生外部性。然而一种行为有外部性并非刑罚规制的理由，还要进行具体的刑罚成本收益分析。刑罚规制公然的聚众性行为，成本小，所获的收益可能较大，会产生较好的威慑效果和可观的刑罚效益；刑罚规制私隐的聚众性行为成本大而收益小，超出了刑法的控制范围，故私隐的聚众性行为不宜诉诸刑罚。

关键词：聚众淫乱 聚众性行为 外部性 成本 收益 刑罚规制

2010年5月20日，南京市秦淮区法院对南京某大学原副教授马某等22人“聚众淫乱案”作出一审判决，22名被告人均犯有聚众淫乱罪，其中，马某被判处有期徒刑三年六个月，其他21名被告人分别被判处免予刑事处罚到两年六个月有期徒刑不等。[②]几个月来沸沸扬扬的南京副教授“换偶”案终于有了一个一审判决，但对本案的思考并不因一审判决而结束，对于本案社会上掀起的一场大讨论必将促使人们对一些问题的反思。

该案的事实是，22名被告人通过马某建立的倡导“同好游戏”的QQ群结识后，通常在QQ群中通知时间、地点，结伙进行聚众性行为。2007年夏天至2009年8月间，22名被告人先后35次聚集多人进行性行为。2009年8月，警方根据举报，在秦淮区一家宾馆内将几名被告人抓获，后牵出了其他涉案被告人。[③]这一案件被媒体称为“换偶案”。

从法律上来看，“换偶案”的核心争议点是换偶的行为是否应该受到刑法第301条聚众淫乱罪的规制。肯定者认为，换偶行为直接且严重挑战了道德传统和社会习俗，而法律既是作为行为规范的道德体系的组成部分，也应该保护道德与习俗；但持否定意见的人认为，换偶案中没有受害者，而所谓公共危害，也没有说清楚究竟何种公共利益如何遭受了侵犯，既然没有受害方，就不存在犯罪；更极端的观点认为，聚众淫乱本身都不应该入罪，持这种观点的主要是李银河教授，她主张刑法应该取消聚众淫乱罪。[④]至此，我们可以清理出围绕本案引发人们争议与思考的问题是，换偶者是否应该被处以刑罚，以及聚众淫乱是否应该入罪，前一个问题是法律适用问题，后一个问题是立法问题。本文的重点不在于对南京换偶案这一个案应如何判决提供具体的论证，而是通过该案，分析聚众性行为是否应该入罪的问题。

对于本文要回答的问题，已经有一些研究从哲学、伦理学、社会学等方面展开了讨论，而本文的讨论方法是经济分析的方法。法律经济学的开拓者是著名经济学家科斯，在《社会成本问题》一文中，科斯批评庇古的单向思维，强调相互性，即外部性不是一方对另一方的侵害，而是相互产生的。从而提倡一种“方法的改变”。[⑤]这样，坚持聚众性行为应该入罪的人们，仅仅看到了这种行为有一些外部成本，便积极主张法律规制，这种思维正是科斯所批评的单向思维和政府干预意识。根据权利相对性的原理，一种行为，如聚众淫乱，会对他人或社会造成损害不是刑罚规制这种行为的充分理由。“刑罚的合理边界应当确定在边际刑罚收益与边际刑罚成本恰好相等的位置上。”[⑥]故而，对聚众性行为的法律经济分析，需要分析这种行为的外部性，同时也应分析刑罚规制的成本和收益，这是本文的主要任务。

笔者认为，聚众性行为应该根据是否公然、是否涉他分为公然的行为和私隐的行为，公然的行为是指当众进行，或者采用其他方式使公众能够看到或者听到的方式进行。“公然”不考虑是否是公共场所，如果没旁人观看，即使在公共场所搞聚众性行为，如废弃的公厕，也不能视为公然；反之，即使不在公共场所，聚众性行为是以其他公众能够看到或者听到的方式进行，也属于公然。两类行为产生的外部性以及通过刑罚规制的成本收益均有所不同，只有对两种行为进行区分，才可能真正认识聚众淫乱罪的罪与非罪，才可以对南京换偶案做一个理性的评判。

“如果一个人的行为对他人的福利产生了影响，就可以说是制造了外部性。”[⑦]外部性有正负之分，正外部性是有利的，负外部性是有害的。一种行为正是产生了负外部性，才需要法律的规制。考察聚众性行为是否应受法律的惩处，首先要分析其外部性。

前文已述，分析聚众性行为应区别公然的行为和私隐的行为，两种行为有各自的特殊性。但在分析它们的特殊性之前，应认识到，聚众性行为有一些一般的特点，由此其引发的外部性也有一般的表现。笔者认为，在普遍性的层面上，聚众性行为的外部性基本可概括为一点，即对伦理道德的败坏。

据全国人大法工委对刑法第301条的立法目的解释，“聚众淫乱的行为，严重伤害社会风化，扰乱社会秩序，所以本条作了专门规定，纳入新刑法”。[⑧]可见，在立法者看来，聚众淫乱行为伤害了道德风尚，应予以刑罚。而在大众心理中，聚众淫乱也是一种道德上应予谴责的行为，它侵犯了人们的主流道德感。当代中国社会的主流性道德观可以被概括为，性行为的主体是夫妻之间、男女之间、同辈之间，性行为的空间是秘密空间、私隐空间。所以违反这两个条件的性行为，均是违反主流性道德观念的行为，如婚前性行为、重婚行为、婚外通奸行为、非法同居行为、公开场合的性行为、同性恋行为、乱伦行为以及本文讨论的换偶行为、聚众性行为等等。