法的强制性特征之反思

内容摘要：法的强制性，即法的国家强制性，是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。法理学教科书通常将国家强制性归为法的特征之一，但这种观点在上世纪九十年代开始受到国内一些学者的质疑，引起围绕法的强制性展开的一系列争论。产生争论，表明这个问题很重要，需要澄清。而围绕法的强制性的讨论已经比较成熟，人们还不能达成一致的观点，表明在这个问题上，特别是在一些关键点上，人们尚有分歧。理清这些关键点，或许对于理解法的强制性有所裨益。

关键词：法的强制性 强制力 强制性法律规范

在关于法的特征的研究领域中，法的强制性是一个颇具争议的问题。这一问题与法的概念这一法理学的“元问题”联系密切，有助于我们理解法律是什么。具体来说，法律是什么或者法律的概念问题旨在将法律与其他社会现象区分开来，如法律与道德区别、法律与暴力的区别等等。实现这种区分的手段常常是通过剖析不同概念的特征，进行比对。法的强制性即是我们进行概念特征比对时遇到的一个难点。本文致力于梳理国内法理学界围绕法的强制性特征这一问题展开的激烈争论，揭示出这场讨论中的几个关键性争点，为理解法律是什么这一法理学的“元问题”进行些微探索。

在主流的教科书式法理学中，一般会在论述“法律的概念和特征”时，将强制性概括为法的特征之一，当然这里的强制性一般限定为“国家强制性”。因为强制性是社会规范的一般性质，它是指“各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质”。[1]可见，社会规范的强制性表现为“社会力量”的“强迫遵守”性。不同的社会规范所具备的强制性的特征、表现形式、作用广度与力度是不同的，道德规范的强制性体现在其依靠社会舆论、传统习惯和内心确信维持；宗教规范的强制性主要体现在其精神强制性。同属于社会规范的范畴，法的强制性较之道德和宗教的强制性，其特殊性在于法的强制性是国家强制性。所谓法的国家强制性就是指“法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质”。[2]这一定义用以描述法的国家强制性的关键词是“国家强制力保证实施”；国家强制性的直接表现和核心内容是国家强制力；国家强制性展开的逻辑线索是，法律这种规范与人们行为的关系是指示—服从关系，这种指示—服从关系以国家强制力量为其后盾。

虽然教科书式法理学通常将国家强制性归为法的特征之一，但这种观点在上世纪九十年代开始受到国内一些学者的质疑。

（一）将法的强制性等同于强制性法律规范的质疑

有学者从三个方面质疑法的强制性。一是法的强制性具有非普遍性与非绝对性，即局限性。二是强制性规范的实施有赖于道德规范援手。三是法不全是强制性规范，还有激励性规范。关于第一点，该学者论证到，法的强制性的局限表现在两个方面，一是“法律不都是义务性规范，有很多宪法规范、法律规范是权利性规范”，[3]二是法的强制性要通过一定的强制性手段在法的实施中得到体现，而强制性手段取决于社会、司法者和司法对象，而这三者会导致强制性规范丧失其强制性。关于第二点，该学者论证到，大多数社会成员之遵守强制性规范，“是出干他们久己形成的生活习惯，在其生活习惯背后起作用的是他们的‘良心’，即他们的道德习惯。”[4]关于第三点，该学者论证到，激励性规范是一种客观存在，并将基本取代强制性规范。

这种质疑在某些方面无疑是正确的，例如其强调法的强制性有其局限性，再如其强调激励性规范。但法的强制性特征的坚持者可能会反驳，以上这些质疑的具体论证是站不住脚的。

首先，其论证过程中大量使用了强制性规范的概念而非法的强制性概念。在坚持者看来，法的国家强制性与强制性法律规范不能等同，从概念外延看，前者大而后者小、前者广而后者狭；从概念内涵看，前者是整体而后者是局部、前者包含后者。法的国家强制性指的是法的整体特征，强制性规范指的是部分法律规范的实现方式或调整手段，二者的关系有二：一是整体与部分、系统与局部的关系。“整体的法必须以国家强制力保障实施，而局部的法律规范却不一定需要法律强制措施。”[5]二是法的静态特征与法律规范的动态过程的关系。法的国家强制性“是一种普遍性的抽象化表征”，强制性规范“仅为局部性动态运行过程的归纳，即反映一部分法律规范实现过程的特点”。[6]简言之，“强制性法律规范只是法律规范的一个类别，是法的强制性的一种表现，而不是全部。”[7]

第二，坚持者可以认为，“强制性是一种随时可以兑现的现实可能性，它并不时时直接表现为强制力，而是一种潜在、内含、隐藏着的国家强力。”[8]在人们作出适法行为时，法只表现出间接的强制力和预防保障作用；只有在人们作出违法行为时，法才表现出直接的强制力，要求主体作出适法行为、强制侵权者停止侵权乃至施加法律制裁。这两者之间的差异仅仅是法的强制性的两种不同表现。

第三，法的强制性同法的实现方式不是一回事，坚持法的强制性不意味着法的实现仅仅依靠强制手段。法的强制性特征的坚持者认为，自觉守法者的确存在，但这并不能否定法的强制性的客观存在，强制性只是不对守法者表现为直接现实罢了。