《司法过程的性质》书评

司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。

——卡多佐

        本杰明·内森·卡多佐（1870—1938）是美国历史上最有影响力的法律实务家和法学理论家之一。作为少数的自由派大法官之一，卡多佐对于法律有一种现实主义和实用主义的理解，他的法律观体现在他的一系列著作以及大量的司法意见中，其中最能体现卡多佐思想的就是《司法过程的性质》这一著作。《司法过程的性质》一书源起于卡多佐在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，该书是卡多佐对自己多年担任法官经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述，后来经整理于1921年公开发表，造成了当时美国法学界和法律实务界的轰动。迄今，该著作已经成为美国法学界和法律实务界最广泛引用和学习的著作之一，也成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。

        卡多佐生活在美国由农业化社会向工业化、城市化社会高速发展的转型时期，一些在过去农业社会形成的司法判例在美国这个普通法国家内已经不能满足社会生活的需要，普通法面临着改革。但是，在普通法国家，立法机关习惯不干预属于普通法管辖的领域，这些领域主要是通过司法过程由法官“发现”法律来完成法律的演化发展，然而，遵循先例的原则又是普通法最重要的精神，近代政治理论也都认为法官是法律的执行者而不是法律的制定者，它要求法官必须严格遵循先例，禁止法官任意“造法”。面对这一两难境地，卡多佐充分发挥其司法智慧和理论天赋，运用当时盛行于美国的实用主义司法哲学理论，对司法过程的性质进行了睿智的阐释。

        在卡多佐看来，司法实际上是一个保守的过程，这不单单因为它只是裁判事实，更因为它在裁判事实时要依照先例进行裁判。唯有如此，才可以使诉讼者因可以模糊的预知和比较某种结果而使司法具有公平性和权威性。基于此，卡多佐说：“遵循先例是一项基本原则，而不是一个例外”。但是司法也是一个对社会需求回应的过程，因此当一项原则或某个规定在遵循先例、并按照逻辑推理的情况下得出的结果明显不符合社会正义感和社会福利时，法官可以不受遵循先例的原则的约束，而勇敢的放弃先例和逻辑推理，并代之以“造法”。然而在判断一项先例是否已经不适应社会需要的时候，会不可避免的有法官个人因素（诸如个人偏好、接受的法律训练等）的影响，法官要努力摆脱自身因素的影响，运用逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法、社会学的方法，并且要站在立法者的角度，从经验、研究和反思中获取他所需要的知识。只有在此前提下所作的判断，才能够为“造法”提供正当性。

        然而，又是什么力量使法官可以去判断一项先例是否过时呢？在卡多佐看来，整个法律体系是一个先验的东西，不可能为人的理性所全部穷尽，因此先例不具有绝对的权威性；并且对法律的这种认识，使法律成为一个永恒的处于流变中的过程性的东西。正是此种认识，为法官在一定情况下可以不遵循或推翻先例提供了哲学基础。在此基础之上，促使法官启动判断一项先例是否过时这一程序的，是社会赋予的法官阐释社会良知的责任的内在要求。而阐释的社会良知的最终标准是社会福利，而社会福利的要求可以是“便利或谨慎”或者是“宗教的要求、伦理的要求或社会正义的要求”，因此只有那些有利于推进社会福利的价值取向才可以被阐释为法律。这是因为在卡多佐看来“法律的终极原因是社会福利，未达其目标的规则不可能永久性的证明其存在是合理的。”

        法律之所以可以被法官改变，还与它的不唯一性有关，即“法律原则不是一个，而是一束”。同时“一个原则本身的历史限度会限定其自身”，因而法律原则自身又有空白。法官就是要在这个限度内进行“立法”。而这种限度又是什么呢？这种限度是法律对完整性的渴望和对稳定性的需求之间的内在张力，这种张力反映出来就是应然正义与实然正义之间存在的空间。因而作为社会的良心，法官的任务就是努力缩小这一差距。

        法官绝不仅仅是“发现”法律，而是在“创造”法律。但是这种“创造”即使是在“合目的性”前提下依然需要以渐进的方式来完成，这不仅是因为法官并没有被明确授权可以创造法律，而且是因为法官创造的法律在一定程度上是与先例和按逻辑推理得出的法律的价值相悖的。法官创造的法律是产生于案件事实之后的“补救性措施”，是一种事后立法；而这种法律又具有溯及力，从而使之对具体案件来说具有了不公开性以及不可预测性。这就是其与遵循先例和按逻辑推理的根本不同之处，因而这才是法律自身价值的大敌，而对法律自身价值的危害又会进一步殃及社会福利的增益。因此作为一个价值平衡过程的司法活动，有其不可避免的风险性。而这些风险是社会追求进步所应当、也是必然和有必要承担的代价。但是否认或无视这种风险性，则法律之进步和由此带来的社会福利之增益则不可谈及。因此，我们虽然允许法官创造法律，但这种创造必须是一种限制在一定限度内的渐进的过程。

        上面的论述，是对法官在司法过程中“创造”法律的必要性、合目的性以及“创造”法律所需要的实体和形式的规则的限制的讨论。透过这些讨论，我们可以发现正如卡多佐所言的那样，“法官是活的法律宣示者”，他不仅“发现”法律，更“创造”法律， “司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律”。而司法过程的性质是一种在以社会福利为终极目的的引导之下，通过对社会需求和变化的回应与纠正，在推动法律与社会同步发展的过程中对社会各种价值进行平衡后，对社会福利的增益。正是司法过程的这一性质，赋予了法官 “阐释社会良知”责任的最终的和最根本的正当性，从而使法官“创造”的法律具有了可以被社会所接受的性质。

        正如卡多佐所言：“法律不是只有逻辑的运转,也不是与价值无涉，而是一项很世俗，充满了利益平衡与选择的事业。”之所以需要进行“利益平衡和选择”，恰恰源于现实社会的需求。不同的社会环境必然存在不同的需求，“不考虑人类社会生活的实际情势,就不可能真正理解法律”。面对一部如此震惊全球法学界的名著，我们在深深折服的同时，或许最需要的，是一番谨慎与冷静的思考。