何为宪制问题?——西方历史与古代中国

都没有，就不可能有作为制度的三权分立；联邦最高法院连影都还没有，又怎么可能在《美国宪法》制定后17年才出来？对于当时美国的政治精英来说，最重要的宪制问题是联邦主义，必须有了一个联邦之后，才谈得上设计联邦政府，也才可能谈论三权的分离和制衡，想象众议院和参议院的人员组成、总统的产生、法院的管辖权等。我们再一次看到，从经验上，而不仅仅是逻辑上，当时美国国父们面对的不是也没有宪法问题，而是且只有宪制问题。只有置身这一语境，才会清楚《美国宪法》和《联邦党人文集》究竟说了什么。当时的所有宪制思考和宪章条文都围绕着联邦制展开，为了联邦的发生和构成，序言则开宗明义：“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦。”而国会两院的人员构成、国会权力的枚举、总统的选举方式以及联邦法官的产生方式和管辖，无不同联邦这个宪制问题有关。
　　例如在国会人员构成上，为了让所有的州都满意，就必须让疆土和人口不同的各州政治精英都满意，甚至必须“忽悠”。要让人口少的州放心，各州一律平等，宪章因此规定各州参加参议院的人数相等，不管各州疆域大小，人口多少，财富多寡，并且由各州议会推选。[28]回过头来，又必须安抚人口多的州，别让他们感到吃亏了，各州众议员的名额因此按照各州自由民（公民）的数量按比例分配；为避免严格的比例令人口太少的州一名众议员名额也没有，宪法又规定即便人口再少，该州也至少会有一名众议员的名额。[29]但名额分配还必须考虑—请不要误读为“为了”—黑奴。因为在大量蓄奴的南方各州，白人既希望在众议员的名额分配黑奴算作人，则可以多分到些众议员名额，却又不愿意黑奴算做与自己同等的人，为此美国宪法特意采纳了臭名昭著的3/5条款，即在计算为分配众议员名额而计算人口总量时，不是公民因此没有选举权的黑奴还是按照3/5白人计算。[30]
　　另外，为了尊重各州的权力，联邦美国总统并非直接选举，而是由各州的选举人选举总统，[31]即便今天看起来美国总统好像是全民直选。也因为这个选举人制度，就可能发生，也确实有过，赢了全国大选总票数的总统候选人，却因选举人票不够而落选。联邦法官产生的条件是总统提名，参议院认可。[32]为什么？道理就在于每个州都有两名参议员，但各州的众议员数量不同，因此参议院的认可为的是确保各州对联邦法官人选（以及其他政府官员）有同等影响力，避免人口多的州对人事权有更大影响。而联邦法院的管辖权更是被严格限定于必须涉及联邦法律。[33]不仅如此，汉密尔顿、麦迪逊和杰伊还各自撰文系统论证建立联邦成为大国共和国对于十三州都有好处，还不仅是对他们这些政治家更关心的政治上的好处，[34]而且有普通公民更关心的经济和商业上的好处。[35]
　　也只有围绕这个联邦宪制问题，我们才能理解，为什么1787年《美国宪法》不提联邦的公民权利。美国宪法的创制者许诺说，这是因为公民权利保护完全是各州政府的责任，联邦宪法因此不能也无需多此一举。[36]即便如此，来自各州的多数制宪人还是不放心。因此，在《美国宪法》制定后仅仅两年的1789年，这帮人又匆匆忙忙制定并于1791年批准了《权利法案》。不仅如此，还在其中的第十修正案明确规定，只要宪法未授予联邦但也未禁止各州行使的权力，都将保留给各州或保留给人民行使。
　　联邦制也并不只是美国建国初期的宪制问题。事实上，尽管此后《美国宪法》增加了多个修正案，也有多次“制宪时刻”（constitutional moment）重塑了相关宪法条文的解释甚至整个解释的框理论架，[37]但联邦与各州的权力配置问题一直是美国宪制中最重要的问题。
　　1830年，来自南卡罗莱纳州的参议员海因斯（Haynes）在一篇讲演中主张“自由为先，联邦其次”；而很快，来自马萨诸塞州的参议员丹尼尔·韦伯斯特就在著名的《回答海因斯》的讲演中指出，遍布全美并为每个真正美国人内心珍视的情感是：“联邦与自由，永远不可分”。[38]1861-1865年，美国人花费四年时间和无数士兵的鲜血打了南北内战，因此带来了—却并非为了—黑奴的解放，[39]但这不是为了维护什么三权分立或民主，而仅仅为了维护联邦制。[40]事实上，这是一场不但决定了当时美国的联邦制，而且决定了此后一直到今天美国基本格局和命运的战争。只因为美国的宪法实践，尽管是不流血的战争，无法解决南方各州主张的自主退出联邦的权利，最后只能用流血的政治来重构（reconstitute）这个当年期望的“完美的联邦”。
　　关于美国的《宪法》，还有两点值得指出，并且也都支持上述分析。第一，在美国的宪法司法中，中国法律人最为看重的那些案件，无论是言论自由或其他相关的自由权、还是同等保护或是正当程序，在1787年《宪法》中都没有任何文本根据，其宪法渊源都是此后的宪法修正案，主要是《权利法案》和第14和15修正案。1787年《宪法》中真正引发了较多并意义重大的诉讼的只有州际贸易条款，而这涉及的恰恰是联邦与州的权力配置这样一个宪制问题。第二，今天，在一定意义上，是可以说，美国宪法已