基础上如实记述生活的规范,提炼生活的规范,挖掘其背后的道义、历史、逻辑和实践理性,是他和她的基本担当,也是一般所谓的法学研究的常规作业。 [11]古罗马法学家就是密切关注他们国家的社会现实,主动承担社会责任的典范。他们在国家的法律生活中经常充当“法律顾问”,忠于职守,灵活地行使法律解释的特权,受到社会的好评。
作为学者的法学家大都供职于学术机构,或是高等院校,或是研究所,但是真正的法学家决不是仅仅独守书斋,而总是正视社会实践及政治现实,立足现实反思自己的学术研究及行为。“有科学精神的法律学家,不能忽视一种事实,那就是法律的本身含有一种种籽,使它的发展按照社会接受的价值系统前进。” [12]法学家面对社会现实的最好方式是参与立法和司法进程,使其思想与社会现实直接接触,既推进法律变革的进程,也促使其法学思想的成熟。西方社会早已经形成了一种传统做法,就是让法学家参与立法和司法过程,例如拿破仑法典的实际创制者是4位法学家,英美国家的法学家基本上都是司法裁判者—法官。因此,在西方有一种提法:英国普通法是法官活动的产物,欧洲大陆法却是法学家的创造。 [13]我国也在逐步形成法学家参与立法及司法的风气。法学家参与立法和司法过程,其影响力将大大超过普通学者,可以说,现代立法和司法实践,如果没有法学家的参与,便无法推进法律的进化和法治文明的实现。
(三)献身法治事业。在德国学者费希特那里,“我是真理的献身者;我为它服务;我必须为它承做一切,敢说敢作,忍受痛苦。” [14]同样,作为法学家也有为法治献身的勇气和决心。德国另一学者伯恩•魏德士认为,“研究法律和从事法律工作是一种也要承担政治和道德责任的行为。” [15]法学家的活动是对社会秩序的一种特殊的并且有严格限制的介入。法学家的活动以一整套的理论—实践技能和一门已经变成了科学的技艺作为核心和指导。罗马法学家以科学为基础,奠定了法且为了人与自然及灵魂的和谐而经常地去改善法。 [16]这里,法学家被赋予了管理法律使其产生实效的权力,法学家行使这样的权力必须遵守法律,但是他们始终肩负着运用其所掌握的知识对法进行改造的使命,以实现法治的理想。
“学者在一切文化方面都应当比其他阶层走在前面。” [17]一个国家要真正实现法治,固然离不开政治家的智慧,但更离不开法学家的作用。根据法治的应有内涵:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律。 [18]可以说,实行法治的任务,在很大程度上依赖于法学家创制良好的法律,营造良好的法治环境。实现法治的前提是法制,健全的法制需要法学家的积极参与,“现代法制的建设能否成功,不仅取决于政治的力量,也有赖于学术的质量。” [19]因而,帮助国家实现法治是法学家的神圣使命,法治实现工程离不开法学家群体的职业活动及献身精神。
在特定层面上,法治是一种超现实的理念和和谐的状态,是一个需要不断完善和扬弃的动态过程,勾勒和评判法治过程是法学家们的长期而艰巨的任务。外国学者对中国的法治现状有过评价:中国法律和法治要卸掉历史积淀而成的沉重包袱,走出教条主义理论的束缚和实践的藩篱,改变人治传统的价值取向以及法律政治化的认同势能,避免陷入学术商业化的误区,均必须历经革命性的“范式”转换,才能达到真正的超越,彻底实现法治的现代化。 [20]因此,在法治秩序建构的过程中,法学家必将扮演重要的角色。我国的历史传统和现实状况与西方社会存在巨大差异,法治的道路也充满着艰难曲折,这一切对法学家提出了挑战,法学家应以积极的态度和坚毅的精神去追求法治文明的实现。
总之,法学家应该是由具有特殊潜质的优秀人士组成的学术职业团体,他们是追求正义,办事公道;直面现实,参与实践;献身法治,勇担责任的勇士。在不同的历史时期,法学家都应当是为法学事业和法治文明不断开拓进取的思想者和创造者。
二、法学家学术研究的实然状态
追求正义、直面现实及献身法治乃人类社会对法学家的理想期盼。但是,我国法学家的学术现状不容乐观,几年前有学者提出:在当代中国,仍然不能说我们有了引领法学潮流的学术大师,更不能说我们有了世界级的法学家。 [21]这里导出了实际生活中法学家的现状,正如钱弘道先生在《中国法学何处去》一书中指出的:中国法学存在种种令人担忧的因素,其中有研究体制的缺陷,有从政事务的干扰,有知识体系的单调等等。这些因素至今未消除,一直影响着法学研究的进程。虽然每年出版了那么多法学专著,发表了众多的法学论文,其中的“知识增量”值得怀疑。
首先,法学家法学研究的状况不容乐观。法学家是法学研究的重要主体,他们为中国的法学研究做出了一定的成就。但是,当下的法学研究也遭到不同程度的质疑,如有认为当前的法学研究大都“只是追思无限遥远的过去和预言无限遥远的未来,而不提供现实生活的答案,不提供有针对性的现实批判”。。有认为,当前高校、研究所里,职称、住房都
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