何为宪制问题?——西方历史与古代中国

两种“宪法问题”。一是宪法中偏学理的问题，英文写作questions of consti-tutional law，准确但冗繁的中文表达可以是宪法性法律的法理问题，可简称为“宪法学问题”。另一是发生在司法中的宪法争议或政制，issues of constitutional law，通常只能由法官在司法裁决中确定，可以简称为“宪法争议”。
　　经过这番简单梳理，可以看出，宪制问题与宪法学问题或宪法争议断然不同。前者是整个宪制必须应对的有关整个国家政治构成的问题，有关“事”和“实”，不但有关普通人，更是法律人或政治家关心的问题；而后者只有关“词”或“名”，主要只是法学、政治学人和一些法律职业人关心。这不是贬低词和名，确实有“名不正则言不顺，言不顺则事不成”[5]的问题，但说到底，名、词的重要还是为了事成。也因此，尽管法律人喜欢也常常在“词”上矫情，但正如霍姆斯提醒的，法律人首先想的应当是“事”，而不是“词”。
　　本文关注的宪制问题，因此一定有关一国的政治构成，有关一国的长期政法制度实践而不仅仅是法律实践，直接有关该共同体的发生和持续。而本文的核心论题则是：至少各主要大国或文明国家（civilization）都有本国的、因此是不同的宪制问题。
　　因为，迄今为止的所有国家都是高度具体的，都嵌在特定的时空。无论是雅典或斯巴达，英格兰或法兰西，中国或美国。这些国家的内外部约束条件都很不相同，无论是人口数量、自然地理、疆域大小、生产力水平和生产方式，还是宗教文化传统。即便都称为国家（state），甚至因此可以假定其分享某种“本质”定义，但这几乎没有意义，因为直到今天，也一直没有一个众口称是的关于国家的定义。[6]而看看真实的国家，其形态的差别非常大。从古希腊的城邦、罗马城邦和共和国、中世纪的各种封建国家、到近现代的民族国家，历史上还曾出现的其他种种国家形态（联邦、邦联、帝国、宗主国、殖民地等），甚至同是帝国，也还有大英帝国“因地制宜”模式和法兰西帝国的“标准统一”模式，而且在东西方国家间，在所谓东方的远东、中东和近东各国之间，也有显著的历史差别。即便是中国，先秦与秦汉之后的国家形态就有显著改变，秦汉之后的2000多年里，作为政治共同体的中国，无论疆域、人民和政府组织，也一直有所变化。如果只因为我们已经都将之归在国家（state ）的名下，就不关心这些国家各自曾必须面对和回应的根本问题，不关心各自当时可能利用的自然、人力、制度和文化资源，就注定只是在概念和文本层面琢磨甚至矫情宪法，而不是真正理解和研究各国的宪制问题以及因这些问题而发生的宪制实践和效果。
　　宪制研究当然要研究一国的或比较研究各国的宪章和宪法判决，还必须包括立法机关的和行政机关的无论何种名目但影响本国宪制问题的决定，但无论如何，最重要的是一定要避免混淆甚至颠倒名和实。在现代，特别要避免有意无意地、自觉不自觉地以对宪章或宪法话语的关注而自我遮蔽甚或放弃对本国宪制问题及其特殊性的关注。
　　而要理解一国的，尤其是有久远和广泛影响的文明国家（civilization）的宪制，研究者就一定要在进入该国的社会历史，甚至不能仅限于政治和宪制史，而是要努力感知、理解并重构该国历史进程中绕不开的问题，该国的基本制度累积指向的该国的基本问题；必须有想象力来重构这个国家通过其主权者、立法者或思想家对这些问题的感知、理解、想象、预断和愿景，要了解该国在采纳某种宪制措施时实际拥有和可能获得并有效支配的各种资源和手段。
　　而只有重构并浸入了这样的“宪制问题”，才会有一种方向感和整体感，才可能理解和评断该国宪制的诸多细节。哪些当初即便一致接受的宪法制度也不过是流行的偏好甚至宪制装饰，甚至是“宪法性愚蠢”？[7]哪些—即便一度失败了，如秦朝的郡县制—才真是具有穿越时空之力量的该国宪制，而不只是该国统治者或主权者的意志或判断。不是他们强加于国家和社会的规范，而是有深厚理性和社会历史根据的并有足够社会共识支持的主权者的判断，体现了社会中占主导地位群体的情感、愿望和想象，即便这些情感、愿望和想象对于那些非主导地位的群体有点，甚至相当，邪恶。经此才可能理解，宪制并非充满道德意味的自然法，也并非朝着某个道德终极目标的坚定和持续迈进，而很可能是，甚至更可能是，一国和平治理的“必要之法”（law of necessity）。[8]而要支持和验证上面的断言，我们则必须走向历史。
　　二、古希腊：最佳宪制问题？
　　西方的宪制传统和宪制研究传统均始于古希腊。在从公元前8世纪至公元前146年的六个多世纪间，在欧洲南部，地中海东北部，包括了巴尔干半岛南部、小亚细亚半岛西岸和爱琴海许多小岛上出现了众多城邦，最多时据说有上千个，这些城邦先后形成了，然后又因种种内外综合因素的影响，演变出各种宪制或政体结构。[9]有君主制，最终统治权在国王手中有贵族或少数人统治的，典型如斯巴达；也有城邦，典型如雅典，虽历经种种波折，却较长时间实践了民主制。但众多城邦都会因城邦内各种政治