何为宪制问题?——西方历史与古代中国

民族国家的发生和维系。
　　甚至将宪制或法定义为人民或公民的权利书[64]这种当然政治正确的定义也实在有点“萌”。一国宪制的目的当然应当令该国人民受益，因此在暂不定义何谓权利和谁是公民的前提下，也可以泛泛说制宪是为了保护和实现公民的权益。但如果说是通过限制政府权力行使的范围和规范其权力行使的方式来保护和实现公民权利，这种说法首先在经验上就过不去。即便是一些学者心目中的典范《美国宪法》。至少1787年的《美国宪法》没有规定公民权利，不仅如此，此后在不同时期，在不同的问题上，美国联邦宪制的任务都是不同的，有时是强化联邦相对于各州对特定区域之民众或某些民众的权利保护，有时则是通过弱化联邦的宪制保护而让各州宪制自主应对公民的权利问题。
　　也因此，在逻辑上也就必须拒绝宪制或法是近现代民主政治的产物，[65]这种在当今中国宪法学界一直占主导的论断。如果共同体的政治构成问题自人类社会以来就有，那么宪制问题就一定从来不曾离开至少是文字记载的人类历史。不能仅仅为了赞美近代的民主政治和宪制，就一定将它们捆绑为夫妻。至少古希腊斯巴达的宪制，《大宪章》以及1787年的《美国宪法》都不是民主的产物。而正是基于这一点，我才有理由在此讨论古代中国宪制问题，以及此后讨论古代中国的宪制。



注释:
[1]Oliver Wendell Holmes, Jr.，“Law and the Court”，in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modem Library, 1943，p. 389.
[2]“种种可能”，参见《万物静默如谜》，湖南文艺出版社2012年版，第127页。
[3]早先就有中国学者注意到了这点，为避免将一国的基本制度法条化或文本化，因此将constitution译为政制、宪制甚或政体，甚至模糊地译为“宪”。最典型的也许就是《雅典政制》（[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知力野译，商务印书馆1959年版）中的“政制”，亚里士多德《政治学》（吴寿彭译，商务印书馆1965年版）中的“政体”，以及白哲特的《英国宪制》（李国庆译，北京大学出版社2005年版）。
[4]Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay, The Federalist Papers, Penguin, 1987, no. 78.
[5]《论语·子路》。
[6]较常用的是韦伯的定义，国家是特定地域内一个强制性政治组织，有一个垄断性运用合法暴力的中央政府。请看Max Weber, Economy and Society, An Outline of Interpretive Sociology, trans. by Ephraim Fischoff et al.，University Of California Press, 1978，p. 54.
[7]William N. Eskridge, and Sanford Levinson, eds.，Constitutional Stupidities, Constitutional Tragedies, New York U-niversity Press, 1998.
[8]Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003，p.292.
[9]政体和宪制是同一古希腊词politeia的不同翻译。不仅在中文中，而且在英文中，这个词也都可以翻译为政体（regime）和宪制（constitution，政制）。参见[美]施特劳斯、克罗波西主编：《政治哲学史（第3版）》，李洪润等译，法律出版社2009年，第53页；王绍光主编：《理想政治秩序：中西古今的探求》，生活·读书·新知三联书店2012年版，序。
[10][美]施特劳斯、克罗波西主编：《政治哲学史（第3版）》，李洪润等译，法律出版社2009年版，第65页。
[11][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第132页。
[12]参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第50-60页；顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社1982年版；[美]斯科特·戈登：《控制国家：从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2005年版，第82-94、103-105页。
[13]关于莱库古变法，参见[古希腊]普鲁塔克：《希腊罗马名人录》，黄宏旭编，陆永庭译，商务印书馆1990年版，第86页。
[14]柏拉图的《理想国》中设想的理想政体，就以斯巴达为范本。而亚里士多德在《政治学》中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第82-92页。普鲁塔克则认为“斯巴达享有的杰出政体与正义”，仅仅凭着它信使的节杖和使者的大氅，就能令整个希腊心悦诚服、欣然从命，就能推翻各国非法的寡头统治与僭主统治，就能仲裁战争、平息叛乱。参见普鲁塔克：《希腊罗马名人录》，黄宏旭编，陆永庭译，商务印书馆1990年版，第123页。
[15]可以做个简单的推演。假定当时元老的平均预期寿命为75岁，那么，这就意味着，平均每年会有两位元老更替；只需八年，过半数的元老就换了新人，原先即使是政治上铁板一块的元老院也会有根本性的变化了。
[16]田余庆：《拓跋史探》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第9-59页。
[17][占希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第356、357页。
[18]除了后世孟德斯鸠和卢梭都指出民主制适合小国外，卢梭还曾