何为宪制问题?——西方历史与古代中国

不再是225年前的那个文件了，[41]特别是自1938年以来，联邦最高法院开始经将宪法的司法目光转向广义的民权问题。[42]即便如此，今天美国一些最重要的有关民权的宪法争议，自始至终仍纠缠联邦主义问题，无论是1960年代的种族歧视问题，[43]以及与之相关的积极补偿行动（affirmative action），[44]无论是死刑存废、[45]人工流产、[46]还是同性恋问题。[47]美国联邦政府仍然依据的是1787年《宪法》的基本架构通过立法和司法来应对这类本来属于各州的问题。[48]
　　五、古代中国的宪制基本问题
　　别国的宪制说得再多也只是铺垫，只为说明一点：至少有些国家的宪制问题不同，或文明国家的宪制问题注定不同。接下来，我打算讨论的，也是本文的重点—古代中国宪制问题的特殊性。
　　因为，即便前面的例子再雄辩，说的也只是这些国家的宪制问题各不相同；即便可以从中抽象出一个命题，进而演绎出“古代中国的宪制也有特殊性”这样一个假说，但假说是有待证明的而不等于“证明了”。更何况基于归纳获得的任何命题注定是不完整归纳，之后再精细严密的演绎推理（或“法律思维”）最多也只能导致结论的“逻辑真”而不是结论的“经验真”。必须以众多有关事实的陈述来支持古代中国宪制问题的特殊性，最终却还得由读者自己判断，能否接受这些陈述隐含或趋向的那个结论。
　　古代中国一直可以说是一个有边疆无国界的文明。在中原地带是分享的农耕文明，和南方和西南是散落的山区农耕文明，而在北部和西北还有强大的游牧文明。这种生产方式差异的基本格局迫使古代中国必须处理三个相互关联的重要宪制问题。
　　第一，如何令遍布中国大地，无论北方南方的每个农耕村落的人们有效合作，形成内部的秩序并得以长期维系。这些村落面对的问题大致相当于古希腊城邦面对的，共同体的构建和内部秩序的维系。只是由于单一的农耕，缺乏商业贸易，中国的村落普遍小于城邦。由于中国的许多村落都是单一姓氏是家族，因此这个问题完全可以用儒家的“齐家”来概括。
　　第二，基于村落，如何将并不自然构成、也很难构成一个共同体的无数农耕村落整合起来构成一个国，建立一个王朝，为民众提供基本的和平，实行有效治理，并因此获得民众的广泛认同（归顺）。英国中世纪王权面对的大致也就是这样一个问题，但中国疆域辽阔，因此是一个“超级版”。这个问题可以用儒家的“治国”来概括。
　　由于中国北部和西域的游牧文明，以及中国南部和西南山区很有特色的山区农耕，形成了诸多与中原农耕文明不同或差别颇大的民族和族群，其中不少与中原地带形成的文明有各种类型的冲突，因此，古代中国必须面对的第三个重要宪制问题，是如何以中原地区为基础和根据地，有效抵抗、反击甚至主动攻击主要是北方的游牧民族，或者通过其他甚至太“掉价”的方式，如和亲、纳贡甚至割地，与之达成和平共处；或是主动拓展南方，将散落各地的小国寡民逐步融入和纳入以中原农耕文明为中心的政治文化传统中，在各个方面都成为中国的构成要素。否则就会不断出现“马边悬男头，马后载妇女”的现象。[49]事实上，至少从春秋时期开起中原农耕地区就开始以跨地域的政治军事力量合作来应对这个问题。[50]这个宪制问题与美国当年制宪试图避免的麻烦之一—联盟彼此为敌—有点相似。[51]
　　这样一梳理我们就会发现，同样是国家，为什么中国是独特的，并且一直是独特的。因此才会理解为什么尽管疆域变迁很大，中国一直有一个核心区域，为什么中国人在历史上，从孔孟的“华夷之辨”开始，就一直更多是一个文化概念，而不是一个现代政治的、民族的或地理的概念不是公民概念。[52]也因此才能理解，诸如白鲁恂这样的外国学者才会，显然是基于欧洲的近代民族国家概念，一再强调，“要理解中国首先是要清楚中国其实不是一个民族国家，而是一个号称民族国家的文明”[53]或称文明国家。
　　为什么看起来没有什么制度意义的一些特点，如疆域大、人口多和多民族（族群），会成为古代中国宪制—其实至今仍然如此—必须回应的一些根本问题。其中最核心最需要创造性的宪制问题其实是第二个。村落共同体不可能提供回应这一宪制问题的制度想象，也不可能衍生出这样的制度。因为村落共同体，或者基于血缘和亲缘，或是基于村落内频繁交往和相互合作，只有“自生自发的秩序”，这个秩序却很难超越小型社区，无法超越血缘（或想象的血缘）关系和熟人社会，不可能为大型社会提供必要和有效的非人身的政治秩序，就更不可能为中国至少是自秦汉以后的国家构成提供足够的制度想象。[54]小农经济也难以生成较大的商贸业都市，进而以都市为基础产生有足够政治文化辐射力的古希腊城邦国，更不可能出现以一个或几个都市为中心，具有强大经济、政治和文化辐射力的现代民族国家。[55]事实上，为便于土地耕作，节省交通成本，中国农耕文明最典型的是小规模聚居的村落。相反，只有在一个整体的国家和社会和平安定的环境中，农耕村落的安居乐业才成为可能，稳定的内部秩序才可能得以维系。一旦遇到